権利侵害があったことは709条において不法行為成立のための要件としてあげられている。かつては同条にいう「権利」の意味をめぐって論戦が繰り広げられていたが（その過程でこの要件を「違法性」と呼ぶことも多くなった）、実際の裁判上有意な要件として機能していないと指摘される。学説では、過失の有無の判断に取り込む見解と、過失には含みきれない要素として一応の存続を主張する見解がある。

「権利」の意味を巡る論争は桃中軒雲右衛門事件に始まる。これは有名な浪曲師であった雲右衛門の浪花節をレコード化したが、別の業者が勝手にレコードを複製販売したことに対して損害賠償を求めた事件である。このときに大審院は浪花節は著作権法上の著作権で無ければそれが侵害されたとしても不法行為による損害賠償請求をすることができないと判示した（大刑判大正3年7月4日刑録20輯1360頁）。つまり、709条にいう「権利」とは法律上の権利であると考えたのである。

しかし、この判断は後の大学湯事件で変更される。この事件は「大学湯」というのれん（老舗ともいう）に対する侵害について不法行為責任を追及したものである。原審は「のれん」が法律上の権利ではないという理由で不法行為の成立を否定したが、大審院は709条の「権利」とは不法行為による救済を与えるべき利益のことであるとして「権利」を広く解釈した（大判大正14年11月28日民集4巻670頁）。これら不法行為の法益を広く捉える議論は2004年の民法改正において法文に取り込まれ、「故意又ハ過失ニ因リテ他人ノ権利ヲ侵害シタル者ハ…」という709条の規定が「故意又は過失によって他人の権利または法律上保護される利益を侵害した者は…」と改正された。

1項がある。しかし、ドイツ法とは異なり、日本の不法行為法（709条）に「違法性」概念は用いられていない。そのため、ドイツ法に由来する「違法性」概念をあえて日本法で持ち出す必要はないとする、有力な異説も存在する。